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发帖数: 4465 | 1 【 以下文字转载自 Military 讨论区 】
发信人: bingya (bing), 信区: Military
标 题: 两千年前最高法院关于一桩通奸案的争议
发信站: BBS 未名空间站 (Fri Nov 1 09:09:46 2019, 美东)
1980年代前期，湖北省张家山考古遗址第二四七号墓（或称M247，我是很久以后才猜出
来M是“墓”的意思……）出土了一批竹简。即使是几千年前的竹简，本身也值不了多
少钞票，然而竹简上面记录的文字穿越时代，没有被文人或者史官编辑，保存了两千年
前的真实，使其成为无价瑰宝。相当悲惨的是，和以前只倒器物丢弃竹简木牍不同，当
代的盗墓人士和黑市奸商也早就懂竹简的价值了，所以香港的非法地下盗墓文物市场上
有字竹简可以交易。例子多了，上博简、清华简、北大藏简都不是正规渠道考古发掘而
来的么，说白了都是盗墓赃物。中国刑法规定盗墓和贩赃都是犯罪。当然人家转了几次
手，至少看上去都洗白了，比如公开新闻里说清华简是某美国公民赠送的，但再洗钱总
不能改变盗墓赃物的本质。幽默的是，清华简等都是大张旗鼓宣传，却没警察叔叔去管
管。言归正传，张家山M247的这批竹简，2001年文物出版社出版了一本大书，公布了全
部竹简照片（术语叫图版）和竹简文字对应的现代汉字（术语叫释文），整理者之外的
学习研究者利用起来就方便了。1980年代前期出土，2001年公布，真还算厚道的。这还
是M247，同时期张家山另有两个墓也出土了数量可观的竹简，但就是到现在还不公布图
版和释文，连消息都不大听见，整理人士自己看就不给你看，人家指望吃一辈子的东西
凭啥和你分享。
张家山M247出土的竹简的图版和释文公布了。其中有一部分竹简，此部分最后一枚竹简
背面（《奏谳书》第二二八号简背面）有三个字“奏谳书”，因此这部分竹简就被整理
工作者统为一篇，篇名为《奏谳书》。《奏谳书》由22个案例组成。本文就介绍第21个
案例。杜泸女子和奸案。看来以后和人吹就可就有料了……
第二部分 案情
今杜滹女子甲夫公士丁疾死，丧棺在堂上，未葬，与丁母素夜丧，环棺而哭，甲与男子
丙偕之棺后内中和奸。明旦，素告甲吏，吏捕得甲，疑甲罪。
译文：杜县泸里一女子甲，丈夫公士丁病死，遗体以及棺材停在堂上，未安葬，甲和丁
的母亲素夜晚守丧，环绕棺材哭泣。女子甲和男子丙一起去棺材后方的卧室内通奸。次
日早上，丁母素到官府告甲。官府拘捕了甲，但如何定罪量刑成为疑难。
【“公士”是爵位，二十等爵最低的一档。夜丧似乎是种礼仪，礼仪的一部分内容就是
环绕棺材哭泣（我想到的是遗体告别仪式……），夜丧礼仪流传后世大概就是夜晚守丧
的习俗。环绕棺材哭泣之后，简文就直接写通奸了。简文一点也没提起甲做这事是否躲
避素。肃杀的上古时代，阴森的守丧之夜，卧室的通奸丑态，老人的忿恨目光……杜县
弄清案情后，这个案情简述是开上帝视角的。但奏谳书其他案例有侦查的具体程序的记
载，而不是开上帝视角，所以这是比较特殊的一个案例。杜县审理本案认为事实清楚，
然而本案适用法律和定罪量刑就存在困难，因此上报到了最高法院也就是廷尉府，引出
下文。】
第一部分 相关律条罗列
其实这才是竹简里，案例的开头部分。所以叫“第一部分”……将案情提前是我故意的
……本案例一开头是将本案相关律条罗列出来，其实是非常特殊的。《奏谳书》22个案
例，秦汉时代案例20个，只有一个是这么做的。其他秦汉案例一看就是从档案里抄的，
开始的或者是奏谳文书的抬头，或者直接是案例的告劾部分。本案例这种奇特的开始不
得不引起学者疑虑。邢义田就认为“前有缺简”，也就是前面大概还有一段呢。我本人
认为前面啥也没有了，因为这个案例和奏谳书东周二案例的类型是一样的，都是先举当
时的律条，再讲故事。
故律曰：死□以男为后。毋男以父母，毋父母以妻，毋妻以子女为后。
译文：以前的律条【说明抄写的时候这个律条已经修改，见《二年律令》相关律条确实
修改了】有：人去世了，以儿子为后（继承人）。没儿子以父母为后，父母不在了以妻
为后，没妻的以女儿为后。【“男”或者“子男”是儿子的意思，“子女”是女儿。】
律曰：诸有县官事，而父母若妻死者，归宁卅日；大父母、同产十五日。
律条有：给政府当差干活的人（打仗或者服徭役），如果父母或者老婆去世了，准许回
家三十天处理丧事。祖父母和兄弟姐妹，准许回家十五天。【“县官”是皇帝的意思，
从中央到地方各级政府理论上都是皇帝的，所以人为公家办事就统称为“有县官事”。
“同产”是兄弟姐妹的意思，同一个父亲就行，不同母也是“同产”（见张家山《二年
律令》第三七八号简）。和先秦不是同一个母亲就不能互相称为兄弟不同。】
敖悍，完为城旦舂，铁□其足，输巴县盐。
敖悍，处以不附加肉刑的城旦舂，足戴铁镣铐，到巴郡的盐官的盐场里干活。【这个律
条可以适用于妻对夫的不尊敬，在《睡虎地秦墓竹简*封诊式》里也有相关案例。到巴
县盐场劳动，在当代就是到青海砸石头……总归有累死你的办法。】
教人不孝，次不孝者之律。不孝者弃市。弃市之次，黥为城旦舂。
教唆人犯不孝罪，处以不孝罪的量刑次一等刑罚。不孝罪，弃市死刑。弃市死刑次一等
，就是黥为城旦舂。【按照《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*贼律》第三六号简到
第三七号简：“教人不孝，黥为城旦舂。”弃市是死刑的一种。黥为城旦舂，黥就是在
脸上纹字，是肉刑。城旦舂是劳役刑，就是男罪人去修城池，女罪人去舂米，后面判为
“完为舂”，因为甲是女的，城旦舂劳役对女性就是“舂”。秦汉时代很多刑罚是这种
肉刑加劳役刑的组合式刑罚，又例如斩左趾为城旦，斩左趾是肉刑，城旦是劳役。】
当黥，公士、公士妻以上，完之。
被判处黥刑，爵位在公士以上的男子，或者是丈夫爵位在公士以上的妇女，不施加黥刑
。【参见《张家山汉墓竹简247号墓*二年律令*具律》第八三号简：“公士、公士妻…
…有罪当刑者，皆完之。”“完”是完全保全其身体，也就是“黥”等肉刑不执行。此
律条是对公士以上爵位所有者的优待。】
奸者，耐为隶臣妾。捕奸者必案之校上。
和奸，耐为隶臣妾。逮捕和奸者，必须“校上”。
【耐，剃掉罪人鬓脚胡须的刑事惩罚。隶臣妾，身份或劳役，总之是犯罪的悲惨后果。
“校上”，《睡虎地秦墓竹简*封诊式*奸》的注释和译文校是一种器械，抓了通奸的，
直接上器械……其实按照上下文如张建国所言，抓和奸罪必须男女双方都捕住，双方互
相“校核”对方的犯罪，张认为这就是俗语说的“捉奸捉双”。池田雄一说“校上”读
为“交上”。我都不好意思解释啥叫“交上”了。《睡虎地秦墓竹简*封诊式*奸》的注
释在这本书90再版的时候没修改。】
第三部分 廷尉府的“议”与“当”
廷尉毂、正始、监弘、廷史武等卅人议当之，
廷尉，也就是最高法院院长毂（gu）、廷尉正 始（廷尉府里的职官“正”，名字是“
始”）、廷尉监 弘、廷史 武【从职位的排序来看，是“廷尉、正、监、史“。史排最
后，地位最低，但后面那位能发言的申也是廷史。在县一级，也有各种“史”，比如睡
虎地M11的墓主“喜”，整天跑在侦查勘验的第一线。最高法院估计出差的事也大多是
廷史去跑，所以后文那位廷史申出差回来没啥奇怪的。】 ，等一共三十人【好大的审
判委员会哦……】一起议罪，来对此疑案定罪量刑。【“议”，有点合议庭审议时候，
对定罪名量刑罚，各自发表意见，直到达到意见统一的过程。“当”，就是最后的定罪
名量刑罚了。】
皆曰：律，死置后之次，妻次父母；妻死归宁，与父母同法。以律置后之次人事计之，
夫异尊于妻，妻事夫，及服其丧资，当次父母如律。妻之为后次夫、父母、夫、父母死
，未葬，奸丧旁者，当不孝，不孝弃市；不孝之次，当黥为城旦舂；敖悍，完之。
议罪意见得到统一，如下：按照律条，死者置后的次序，妻在父母之后。律条又规定，
妻死和父母死，丈夫归宁的日期是相同的。按照置后的律条，也就是丈夫有不同于妻的
尊严。而妻服侍丈夫，以及妻为丈夫服丧，应该如律条规定次于对父母。（丈夫去世的
话），妻为丈夫之后的顺序在丈夫的父母之后（如前罗列律条，儿子后是父母，父母之
后是妻）。丈夫的父母去世，在遗体周围和奸，是不孝罪，不孝罪的刑罚是弃市死刑。
不孝罪的次一等犯罪，处以的刑罚是黥为城旦舂。（对丈夫不敬的）敖悍罪的刑罚是完
为城旦舂（如之前罗列的关于敖悍的律条，还要去盐场劳动呢）。【审判委员会的结论
，尽量从现有的律条明文里提炼原则，适用于本案。但有些牵强，我到现在也不能完全
理顺这段文字的逻辑。】
当之，妻尊夫，当次父母，而甲夫死，不悲哀，与男子和奸丧旁，致之不孝、敖悍之律
二章，捕者虽弗案校上，甲当完为舂。告杜论甲。
审判如下：妻尊重丈夫，当是尊重父母的程度次一等。而甲的丈夫去世，甲不悲哀，于
遗体停放处周围和奸。触犯了不孝罪和敖悍罪的律条规定。逮捕甲的人虽然没有将其在
“校上”逮捕。甲的刑罚应当是完为舂（不施加肉刑，舂米）。将此判决通知杜县对甲
执行该刑罚。
第四部分 廷史 申的议罪意见
今廷史申徭使而后来，非廷尉当。
（过了若干天）现在一位名叫申的廷史出差回到廷尉府，对廷尉的判决有不同意见。【
风尘朴朴出差归来的小公务员，但后文在领导面前说话那么牛……我们当代的小公务员
的偶像。】
议曰：当非是。律曰：不孝弃市。有生父而弗食三日，吏且何以论子？廷尉等曰：当弃
市。又曰：有死父，不祠其冢三日，子当何论？廷尉毂等曰：不当论。
申发表议罪意见说：“这判决不恰当。按照律条，不孝罪的刑罚是弃市死刑。如果父亲
健在，儿子三天不给父亲吃饭，司法官吏应该怎么判这个儿子？”廷尉等人回答：“（
不孝罪）应该是弃市死刑。”申又问了：“那么父亲去世了，儿子三天不上坟祭祀，怎
么判？”回答是：“这不应该判。”【看看这业务能力。廷尉也就是最高院院长等三十
人被问得一愣一愣的，只能点头称是。】
有子不听生父教，谁与不听死父教罪重，毂等曰：不听死父教，无罪。
申又问：“儿子不听健在的父亲的教令，与不听去世的父亲的教令，哪个罪重？”廷尉
等回答：“不听去世的父亲的教令，无罪。”【这是总结之前对话对生父不孝和对死父
不孝的律条明文规定后，提炼出的法律原则。】
又曰：夫生而自嫁，罪谁与夫死而自嫁罪重？廷尉毂等曰：夫生而自嫁，及娶者，皆黥
为城旦舂。夫死而妻自嫁、娶者无罪。
申又问：“丈夫健在，妻自做主张嫁给别人。丈夫去世，妻自作主张嫁人，两者哪个罪
更重？”廷尉等回答：“丈夫健在就嫁人的行为，以及娶有丈夫的妇女的行为，都应该
判处黥为城旦舂。丈夫去世了，妻嫁人，别人娶她，都无罪。”
又曰：欺生夫，谁与欺死夫罪重？毂等曰：欺死夫，无论。
申又问了：“欺健在的丈夫，与欺去世的丈夫，哪个罪重？”廷尉等回答：“欺去世丈
夫的行为，不判罪。”【这是总结之前对话对丈夫健在嫁人和丈夫去世而嫁人的不同规
定后，提炼出的原则。】
又曰：夫为吏居官，妻居家，日与它男子奸，吏捕之弗得校上，何论？毂等曰：不当论。
申又问：“丈夫是公务员要上班，妻在家里，白天和其他男人和奸，司法官吏没有在“
校上”逮捕她，怎么判罪？”廷尉等回答：“不应该判罪。”【罗列的律条就说了，和
奸的罪人，必须在“校上”捕得才行。】
曰：廷尉、史议皆以欺死父罪轻於侵欺生父，侵生夫罪□于侵欺死夫，□□□□□□□
与男子奸棺丧旁，捕者弗案校上，独完为舂，不亦重乎？毂等曰：诚失之。
申说：“廷尉等的意见，都以为欺去世的父亲比欺健在的父亲，行为的恶性程度轻。都
以为侵犯健在的丈夫，比侵犯去世的丈夫，行为的恶性程度重。而甲和奸案件【解释说
明：甲欺的是死去的丈夫。而上面对话提到了，活的丈夫公务员在上班，老婆在家里与
别人和奸，只要不是被捕于“校上”，就不处以刑罚，竹简上漫灭的字大概就是说丈夫
活着妻通奸不在交上都不能判，更何况甲的丈夫死了】，甲在丈夫遗体置放处周围和奸
，官吏没有在“校上”逮捕她。却独将甲判决完为舂的刑罚，难道不是过重了么？”廷
尉等说：“的确是错误了。” |
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