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发帖数: 241 | 1 溯本清源——人大決定的法律問題
佔中邉釉谙愀廴缁鹑巛保咳找黄鹈麨椤皣健钡奈恼屡u佔中人士。其最大的理
據就是，佔中是違法的。這條理由確實是成立的，但這也是佔中人士的目的。只有他們
願意承擔法律責任即可，畢竟這種違法並不是殺人放火。我支持港府按照香港的法例和
程序公平地起訴佔中人士，如果商家覺得自己利益受損，也有理由提出民事訴訟。
佔中違法被指責，但卻很少有人去審視誘發佔中的原因，即人大常委在8月31日作出“
一錘定音”的決定（簡稱14決定）的合法性。人大常委作出決定，似乎是天經地義，香
港反對派也只是從政治角度提出抗議。但如果從法律方面看，這個決定卻不無問題。
香港特首選舉的方法由《基本法》附件一所規定。在最開始是由800人組成的選舉委員
會選出，其第七條規定：
二○○七年以後各任行政長官的產生辦法如需修改，須經立法會全體議員三分之二多數
通過，行政長官同意，並報全國人民代表大會常務委員會批准。
可見，基本法規定，2007年之後行政長官的選舉方法可以改變。改變方法為三部曲：（
1）經立法會全體議員三分之二多數通過：（2）行政長官同意；（3）報全國人民代表
大會常務委員會批准。
在2004年，人大常委以主動釋法的形式，對附件一進行解釋，是為2004年《全國人民代
表大會常務委員會關於《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件一第七條和附件
二第三條的解釋》 （簡稱04釋法）。其中規定：
一、上述兩個附件中規定的“二○○七年以後”，含二○○七年。
二、上述兩個附件中規定的二○○七年以後各任行政長官的產生辦法、立法會的產生辦
法和法案、議案的表決程序“如需”修改，是指可以進行修改，也可以不進行修改。
三、上述兩個附件中規定的須經立法會全體議員三分之二多數通過，行政長官同意，並
報全國人民代表大會常務委員會批准或者備案，是指行政長官的產生辦法和立法會的產
生辦法及立法會法案、議案的表決程序修改時必經的法律程序。只有經過上述程序，包
括最後全國人民代表大會常務委員會依法批准或者備案，該修改方可生效。是否需要進
行修改，香港特別行政區行政長官應向全國人民代表大會常務委員會提出報告，由全國
人民代表大會常務委員會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和
第六十八條規定，根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。修改行政長
官產生辦法和立法會產生辦法及立法會法案、議案表決程序的法案及其修正案，應由香
港特別行政區政府向立法會提出。
04釋法引起很大爭議，當時這種爭議集中於人大主動釋法是否符合基本法（這個做法後
來成為先例，這裡不深入討論），但是對釋法的內容較少有爭議。但事實上，這個釋法
的內容卻直接影響了以後的進程。
在基本法的第八章中，規定基本法的釋法權（158條）和修改權（159條）分別屬於人大
常委和人大手裡。釋法權和修改權是截然不同的兩個權力：後者理論上說能夠作出任何
的更改，而前者卻只能根據基本法原有的條文而進行解釋。這種解釋首先需要有條文（
可供解釋的對象），其次該條文需要有表述模糊的地方（解釋之必要性），最後需要有
需要充足的理由（為何如何解釋）。它既不能無中生有，也不能對條文進行修改。
04釋法把原先的三部曲，改成了現在常說的五部曲。其中多加了兩步，（1）由特首向
人大常委提出是否需要修改的報告；（2）由人大常委確定是否需要修改。這多加的兩
步確有依據，因為基本法規定“如需修改”，那麼這個怎麼才算“如需修改”呢？這兩
步就定出了如何確定需要修改的程序。對此，我認為是合理的。
但是在第三步，卻硬生生地多加出了一個步驟。根據基本法，其修改方法是：立法會通
過方案，特首同意，人大常委批准。而在04釋法中，第三步變成了政府提出方案，立法
會三分之二通過，再特首同意和人大常委批准。這樣就把選舉方法修改的主動權從立法
會變成了政府。選舉方法由政府向立法會提出這點是基本法所沒有的。在基本法中，對
於三部曲也沒有任何歧義。因此，04釋法加入了這點，嚴格說來屬於修改，而不是解釋
。這是04釋法的一個重大的問題。
到了在2013-2014年港府的諮詢中，對五部曲定義是這樣的：
一、特首向人大常委會提交報告，提請人大常委會決定特首及立法會兩個產生辦法是否
需要進行修改。
二、人大常委會依照《中華人民共和國香港特別行政區基本法》第四十五條和第六十八
條規定，根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則確定。
三、特區政府向立法會提出修改行政長官產生辦法和立法會產生辦法，並經立法會全體
議員三分之二多數通過。
四、特首同意經立法會通過的議案。
五、特首將法案報全國人民代表大會常務委員會，予以批准或備案。
我們看到第三步是很冗長的，事實上包括了兩個步驟。這就是04釋法要把多出來的步驟
塞入的後果。
在2014年9月份，梁愛詩更提出了令人嘩然的論調，她說根據五部曲的表述，在第三步
中，立法會只能表決，不能修改。作為基本法委員會副主席的她毫不掩飾地道出了當初
把製定修改方法的權利從立法會轉到政府手中的用意，那就是實際上剝奪了立法會參與
製定選舉方法的權力。到時，政府提出方案，無論多不合理，立法會只有同意或否決兩
種選擇。萬一立法會否卻了方案，就可以方便地把政制無法前行的責任一下子推到立法
會身上。到時，立法會就會面臨兩難選擇，最終很可能就不得不“硬啃”了極為不合理
的方案。這樣，一下子就把原應該由立法會主導的修改選舉方法的權力幾乎剝奪殆盡了。
作為立法機構的立法會對一項立法僅僅有表決權而沒有修改權，這是不可想像的，這並
不符合國際上製定法律的通常過程，甚至也不符合中國的立法情況，更不符合習近平提
出的有商有量的中國特色。除了這種荒謬之外，梁愛詩的說法也是不自洽的。因為如果
按照這種說法，第四步，即特首同意就沒有任何必要了，因為這方案本來就是特首提出
的。但不幸的是，梁愛詩的言論可能就是代表中央的意思。
04釋法已經有這麼大的問題了，但事實上，這僅僅是法律上的問題的開始。
根據04釋法，前兩步首先是特區政府向人大常委提出是否需要修改的報告，而人大常委
的權力僅僅是確認是否需要修改。注意，在04釋法中，並沒有賦予人大製定選舉方法的
權力。
這是符合基本法的，因為根據基本法，如何制定選舉方法是特區的事，人大常委僅僅有
確認的權力。就是說，從法律程序看，人大常委僅僅可以通過不批准而否決不合意的選
舉方法。即使04釋法賦予了人大常委確認需要修改的權力，這也僅僅是因為在基本法中
對“如需修改”的步驟不明確。作為釋法，它只能解釋到這一步，而不能把原先完全屬
於特區的製定選舉方法的權力加上去。
2007年12月12日，曾蔭權向人大常委提交《關於香港特別行政區政制發展諮詢情況及
2012年行政長官和立法會產生辦法是否需要修改的報告》。人大常委在12月29日通過《
全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年行政長官和立法會產生辦法及
有關普選問題的決定》 （簡稱07決定）。這個決定確立2017年特首可以由普選產生：
2017年香港特別行政區第五任行政長官的選舉可以實行由普選產生的辦法；在行政長官
由普選產生以後，香港特別行政區立法會的選舉可以實行全部議員由普選產生的辦法。
同時再次強調基本法和04釋法的在修改選舉方法中的決定性意義：
二、在香港特別行政區行政長官實行普選前的適當時候，行政長官須按照香港基本法的
有關規定和《全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本
法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋》，就行政長官產生辦法的修改問題向全國人
民代表大會常務委員會提出報告，由全國人民代表大會常務委員會確定。修改行政長官
產生辦法的法案及其修正案，應由香港特別行政區政府向立法會提出，經立法會全體議
員三分之二多數通過，行政長官同意，報全國人民代表大會常務委員會批准。
這裡用了一個較為模糊的字眼“修改問題”，這有可能會令人向人大常委在第二步中有
權制定修改方案的方向解釋。但注意，第一，07決定並不是釋法，在決定特首產生方案
的問題上沒有像基本法和04釋法一樣的效力；第二，在04釋法中，已經明確解釋了特首
提出的是“是否需要修改”，這就是07決定中的“修改問題”，而04釋法中的“是否同
意”就是07決定中的人大常委的“確定”。
07決定確認了2017年香港可以普選特首，這既是一個法律條文，也是一個政治承諾。理
論上，中央可以不給予香港在2017年的特首普選，因為表述中只是用來“可以”，而非
“將”或“必須”等字眼。中央信守這個承諾（的一部分），給了香港2017年的普選，
在某種程度上還是值得肯定的（儘管這個“普選”被加上了極為保守的大閘而被很多人
認為是假普選）。
於是在2014年7月15日，梁振英向人大提交報告《關於香港特別行政區二零一七年行政
長官及二零一六年立法會產生辦法是否需要修改的報告》 （簡稱14報告）。在報告中
，僅僅提及了港人各方的意見，並沒有提出任何方案，也沒有要求人大常委就如何選舉
提出意見。裡面只建議人大常委批准2017年在香港實行特首由普選產生，要求人大就這
個修改問題，根據基本法和04釋法就“是否需要修改問題作出決定”，而沒有其他任何
更多的要求，特別沒有請求人大就應該如何修改提出確認請求：
因此，我認為2017 年行政長官產生辦法有需要進行修改，以實現普選目標。 2016 年
立法會產生辦法毋須對《基本法》附件二作修改。我謹根據《基本法》第四十五條、第
六十八條及附件一、附件二和2004 年全國人大常委會的《解釋》，提請全國人大常委
會就2017 年行政長官及2016 年立法會產生辦法是否需要修改問題作出決定。
但是在8月31日，人大常委通過《全國人民代表大會常務委員關於香港特別行政區行政
長官普選問題和2016年立法會產生辦的決定》 （簡稱14決定）中，在批准2017特首由
普選產生的同時，卻主動加上瞭如何進行普選的規定：
全國人民代表大會常務委員會根據《中華人民共和國香港特別行政區基本法》、《全國
人民代表大會常務委員會關於〈中華人民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條
和附件二第三條的解釋》和《全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區2012年
行政長官和立法會產生辦法及有關普選問題的決定》的有關規定，決定如下：
……
二、香港特別行政區行政長官選舉實行由普選產生的辦法時：
（一）須組成一個有廣泛代表性的提名委員會。提名委員會的人數、構成和委員產生辦
法按照第四任行政長官選舉委員會的人數、構成和委員產生辦法而規定。
（二）提名委員會按民主程序提名產生二至三名行政長官候選人。每名候選人均須獲得
提名委員會全體委員半數以上的支持。
（三）香港特別行政區合資格選民均有行政長官選舉權，依法從行政長官候選人中選出
一名行政長官人選。
（四）行政長官人選經普選產生後，由中央人民政府任命。
這裡除了第（四）項是基本法所規定，第（三）項是常識，第（一）項和第（二）項都
涉及製定選舉方法，這就超越了基本法和04釋法所規定的權力。具體地說。根據基本法
第45條：
行政長官的產生辦法根據香港特別行政區的實際情況和循序漸進的原則而規定，最終達
至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程序提名後普選產生的目標。
因此在第（一）項中，組成提名委員會是符合基本法表述的。但是提名委員會的產生方
法屬於具體的選舉方法之一，即便根據04釋法，也應該是香港政府的提出方案，立法會
表決，特首同意，最後才到人大常委批准。人大常委並不具有在此階段越俎代庖的權力
。第（二）項中，“民主程序”是基本法45條所規定的，符合基本法表述。但是後面的
2-3名候選人，以及必須得到過半數委員支持，同樣屬於具體的選舉方法之一，這也和
上述，應該由香港政府提出方案。人大常委同樣並不具有在此階段越俎代庖的權力。
其中有一部分規定可以通過人大常委釋法的方式加以解決。比如“必須得到過半數委員
支持”就可以通過釋法去解釋何為“民主程序”而獲得程序上的合法性。而提委會的產
生方法可以通過釋法去解釋何為“廣泛代表性”。 （當然民主程序是否等於過半數委
員支持，提委會的這種產生方法是否有廣泛代表性也是存在高度爭議的，但在此我只討
論法律問題）。
但必須指出：
第一，這種解釋應對以釋法的形式作出，比如人大常委需要專門對基本法第45條作出釋
法。 14決定，僅僅是一個對香港政府報告的複批，而並非釋法。根據04釋法，僅僅有
批准或者不批准的選項。因此，14報告中對提委會產生方法和”過半數“的作出規定的
行為並無法律根據。
第二，即便是釋法，也無法對候選人人數的作出規定。因為釋法僅僅在表述不清楚時才
可以有必要，而基本法45條中並無任何對候選人人數的限制性的表述，因此也並不需要
解釋。相反，如果基本法中寫道：最終達至由一個有廣泛代表性的提名委員會按民主程
序提名“產生若干候選人”後普選產生的目標。這樣就可以為何為“若干”進行釋法，
進而為規定2-3個候選人提供法律依據。
人大常委作出14決定的法律依據一直沒有清楚地被表述。按照14決定的說法，人大常委
作出此決定的依據是基本法，04釋法和07決定。這三份文件在前文都分析過了，並無人
大常委在第二步中可以規定選舉方法的條文。
有人說，根據李飛在2004年4月2日《關於<全國人民代表大會常務委員會關於〈中華人
民共和國香港特別行政區基本法〉附件一第七條和附件二第三條的解釋（草案）>的說
明》 （簡稱04說明）。查這個說明，確有：
修改行政長官的產生辦法和立法會的產生辦法及立法會法案、議案的表決程序，是香港
政治體制發展中的重大問題。是否需要修改和如何修改，決定權在中央。
這裡提到，“是否需要修改和如何修改，決定權在中央”。但是注意，這僅僅是對04釋
法“草案”的說明，是供人大常委對04釋法草案進行修改的參考文件，而並非04釋法本
身。這個說明即便可能有一定的法律效力，但顯然不等於釋法。只有04釋法本身才有對
基本法有效力，而不是一份事前提供參考意見的說明。而04釋法中，已經把人大常委在
第二步中的權力限制為確認是否需要修改，從而把如何修改排除在外。
“如何修改”的決定權在中央可以通過第五步來體現，而不是第二步。因此，這個04說
明並不能成為14決定的法律依據。在14決定中也沒有引用04說明。
在李飛在2014年8月27日的《關於<全國人民代表大會常務委員會關於香港特別行政區行
政長官普選問題和2016年立法會產生辦法的決定（草案）>的說明》 （簡稱14說明）中
，並沒有提到14決定中一錘定音制定普選修改框架的法律依據，而僅僅說：
常委會組成人員認為，全國人大常委會對正確實施香港基本法和決定行政長官產生辦法
負有憲制責任，有必要就行政長官普選辦法的一些核心問題作出規定，促進香港社會凝
聚共識，確保行政長官普選在香港基本法和全國人大常委會有關決定規定的正確軌道上
進行。
國務院港澳事務辦公室認為，儘管香港社會在行政長官普選的具體辦法問題上仍存在較
大分歧，但社會各界普遍希望2017年行政長官由普選產生。為此，根據2007年12月29日
全國人大常委會的有關決定，可同意2017年香港特別行政區行政長官選舉實行由普選產
生的辦法，同時需要對行政長官普選辦法的核心問題作出必要規定，以利於香港社會進
一步形成共識。 2016年立法會產生辦法可不作修改。
也就是說，在14說明中提及的“有必要就行政長官普選辦法的一些核心問題作出規定”
的唯一依據，僅僅是常委會組成人員認為是必要的。其原因是常委會對“正確實施香港
基本法和決定行政長官產生辦法負有憲制責任”。沒有人否認常委會對此的憲制責任，
但要負起這個憲制責任，則更加需要沿符合憲制的程序而進行。
無可否認，根據基本法，人大和人大常委對基本法有最終解釋權和修改權。因此，人大
和人大常委也對特首普選有最終的決定權。如果人大和人大常委願意，他們可以在第五
步否決特區提出的普選方案，可以通過釋法而把“民主程序”和“廣泛代表性”按照他
們願意的方式解釋，可以通過釋法，把提出方案的權力交給人大常委（推翻04釋法中把
該權力交給特區政府的解釋），甚至可以通過修改基本法，增加人大常委的權力，甚至
把選舉方法寫入基本法。人大和人大常委有很多符合憲制的方法達到目的，但偏偏選擇
了一種違反自己04釋法的規定的方式。
從政治現實上說，人大常委作出的決定無論如何是不可能撤回的。本文的目的並非要推
翻人大的決定。只是希望溯本清源，通過對這個案例的分析，促進中國的法制發展。 |
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