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发帖数: 643 | 1 坛子里的人开口就骂的人居多，理性分析的少
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日来，网络上关于方舟子、麦田质疑韩寒他人代笔操刀定有幕后团队，成为了网络上各
方关注的焦点。1月29日韩寒正式起诉方舟子，要求方舟子为其诽谤议论赔偿10万元。
对此，这个案件到底是方舟子更有利还是韩寒更有利，在司法公正的角度下，应该是讲
证据的，所以本人决定结合这个案件，来谈一谈著作权当中的证据和证据认定的问题。
对于方舟子和韩寒的争论，方舟子主要是基于韩寒以往的各种言论、著作，在言论之上
加以质疑。韩寒则拿出了他的著作手稿来证明其著作是亲笔所写。而方舟子又称，其手
稿并不能证明什么。因为投稿给出版社，起码要抄一份，尤其是手稿版面过于清洁，显
然是当年抄写给出版社的稿件，至于是向谁抄的，抄的是谁的并不清楚，对此挺韩的一
方认为，方舟子质疑韩寒应当拿出证据，没有证据的猜测和怀疑都可能对人造成无可估
量的伤害。在这里，本人首先要说的就是举证责任到底应该归谁。
很多人说方舟子有举证责任，“谁主张、谁举证”，但是我们从另外一个角度来讲，韩
寒主张方舟子诽谤，他也是要举证的，如果韩寒不能证明这些作品是他所写，那么他凭
什么说质疑其作品是他人所写就是诽谤呢？他证明其诽谤的证据也是不足的，因为只要
韩寒存在着被他人代笔的可能，那么方舟子的言论就存在着不是诽谤的可能，按照大家
所说的不能有怀疑的眼光，那么同样也适用于方舟子，也不能怀疑方舟子诽谤。按照同
样的逻辑，说方舟子诽谤的韩寒，也是在诽谤方舟子诽谤！
我们再进一步讲，“谁主张、谁举证”是一个司法原则，是你在向法庭主张权利的时候
所遵循的原则，没有证据就不能有任何怀疑的要确信你是真实的吗？按照西方的言论自
由，老百姓骂总统是否需要足够的证据，是否构成腐败？这里似乎还没有谁比总统更权
威。方舟子说韩寒是代笔，他并没有在法律上作为权利人，要求韩寒来赔偿。而韩寒却
以方舟子诽谤向法庭主张了自己的权利。所以在这个问题上，在司法上“谁主张谁举证
”的责任实际上在韩寒。韩寒不但要证明他的作品确实是他所写，同时还要证明方舟子
对他的质疑存在恶意，就算质疑错了，如果是善意的质疑并不构成“诽谤”二字。按照
西方的规则也就是说你可以骂总统不要什么证据，但是你要弹劾总统就要证据确凿了，
甚至有时候对于总统可以不信任表决，没有足够证据只要有足够的不信任就可以了。
在这种质疑和被质疑之间，实际上是有中间地带的，这个中间地带是韩寒不能证明方舟
子是诽谤，方舟子也不能证明韩寒是代笔。对于这样的中间地带，实际上公平的处理就
是把他作为一个悬案。但是对于一个好的司法制度，是需要极力避免中间的灰色地带的
泛滥的，需要给大家更多的证明途径和更有效的解决方案的。
对于著作权的侵权大量的案件都是悬案肯定是不行的，对于质疑著作虚假有过多的限制
的话，必然社会上导致假货横行，中国当今的学术腐败和造假横行就更与打假的难度过
大门槛过高有关。有舆论表示，既然拿出了原稿都无法证明是作者是自己写的，你让作
者怎样证明著作是自己写的呢？但是我们换一个角度说，就算你质疑对方，代笔的人跳
了出来，这个证据足够吗？代笔的人说这个文章是我代笔的，那么代笔人又如何证明这
文章是他写的呢？代笔人不能证明自己写了这个文章，那么代笔人的证人是不成立的，
这是同样的一个逻辑啊！我们的司法怎样才能证明是有人捉刀呢？如果不能提供这样的
有效途径，社会必然是代笔腐败的泛滥。
这里，我们首先可以看到的是有些所谓的法律专家在主导舆论的时候，把相关的法律证
据和认定过程刻意的进行了回避。所有的著作权人，实际上是有途径可以证明作品是自
己创作的。要证明自己的书稿是自己所写需要拿出来的是草稿而不是韩寒那样誊写公整
的书稿，对于草稿可清晰的看到其创作的过程，尤其是在没有计算机和文字处理软件的
时代，大部头的作品的创作中间的删改穿插是非常频繁的，这不像是现在有了电脑以后
在WORD软件上添个字减个字左复制一下右粘贴一下那么简单，这时的创作草稿、提纲等
创作过程的文字是非常多的，从草稿等是可以看到作者清晰的写作思路的，这是可以进
行司法鉴定的。
这不是小学生写1000字的短文，仅凭附稿一挥而就，10万字的作品其创作过程的稿件是
非常繁复的，韩寒应当公布的就是他创作时的稿件和札记等。如果要起诉的话，这些文
件应当提交法庭，指定专家进行鉴定，鉴定的过程要经过法庭公开和原被告双方的质证。
对于一个写作的人士，保存这些文件是常识。就如达芬奇创作其作品的草稿都要好好保
存，保存至今的，甚至画家拍卖作品，为了证明作品是独立创作不是临摩他人，相关的
草稿甚至是连作品一同转让的。对于韩寒在当时创作的这些作品的草稿是集中了个人的
心血的，没有作家舍得丢弃自己辛苦写下的创作草稿、笔记等等。而且这个草稿很难伪
造，现在要重造也很难，因为个人随着年龄的增长，其字体会有些许变化，这些变化对
于行家而言是容易鉴定的。就如艺术鉴赏家可以知道一个画家的作品大概是在人生的哪
个时期绘画的。即使是画家本人到晚年，想再造一个他幼年时的作品，也是造不出来的
。因此，对于著作权的证明，就是把创作的过程展现在大家面前，原作者要自证清白也
是应该公示草稿。代笔者要说明其代笔也是要拿出草稿来的。至于现在的电子时代，在
计算机上的创作，则是要拿出创作过程中不同备份的版本，因为病毒的存在，这些备份
的中间的版本是必然存在的。目前各种电子设计的版权之争也是鉴定这些创作过程的中
间版本而得出结论。韩寒当初的作品显然不是在电子计算机上完成的，因为他已经晒了
手稿，在电子计算机上的创作应该是打印稿。
对于著作权的真伪要求作者保留原稿在遇到质疑的时候作为证据，对于作者是个很简单
的事情，但是如果要质疑一个作品的虚假，难道就一定要代笔人站出来并拿出他的创作
过程？我们可以考虑到这个事情是完全不对等的，因为每个作者都可以保留他的创作草
稿。但是对于造假的情况，只有极少数的情况下才会出现代笔者站出来揭发的案例。绝
大多数的情况都是捉刀代笔者拿了钱、得了好处自然也不会出来指证，如果他是作假者
的父亲、经纪人等有直接重大关联利益的人，则就更不可能了。作假者的指证他一般是
得不到任何利益的，而且还有损失和风险。比如捉刀者的代笔费就得交出去，甚至被对
方的各种黑社会势力威胁胁迫不得安宁。所以对于这些著作权造假者的质疑需要有另外
的合理的方式，同时在司法上对于这样的举证的事实的不对等应当是有倾向性的。也就
是在必要的时候要合理调整举证责任，或者提供其他的证明方式。为什么有些案件就要
规定举证倒置的规则，就是因为双方的诉讼地位的不平等。
对于中国历史的情况，在难以全面举证的情况下，多采取的是有罪推定和刑讯逼供，显
然在当今的形式下，我们既不能搞有罪推定，更不可能搞刑讯逼供韩寒或方舟子。这里
我们不妨借助一下西方的做法。西方的司法体系是支持心证的。尤其是自由心证。根据
社会常识和逻辑关系，逻辑推导出来的结论内心确信就可以作为证据了。如果在西方的
法庭上，我们抛开方舟子和韩寒的身份光环，让方粉和韩粉都回避，以一个普通人的视
角来看这个事情，如果在一个人在他的各种表述当中前后矛盾，或者无故反复变化，且
一些事情不合常理，就如放到杯子里的那张纸是什么样的纸就有N种说法。那是肯定不
能取得陪审团的信任的。因此对于著作权的质疑，秉持西方司法的心证原则证明，我们
是应当支持的。但是很多崇尚西方法制的人，在此恰恰执行了双重标准。
我们追求法治的过程，坚持科学精神也是根本之一，司法的公正就在于认定事实过程的
科学，对于科学的鉴定，很多统计上的规律是很说明问题的。人的行为习惯，的、地、
得等词汇的使用频率很难轻易改变，就如一个人的口头语很难改变一样，而这个“的地
得”的差异有可能是编辑修改的，由此更显出作者提供原稿和草稿的必要。对于一个事
情的真伪的探究，我们应当秉持的是科学精神。科学精神的本质，就是不断的质疑和挖
掘背后的真相。人类伟大的科学发现，都是在不断的质疑中产生的，对于任何权威，任
何人都有权按照科学的方式进行质疑！现在已经是宽容的时代了，不再是能够把质疑权
威的布鲁诺烧死的年代了。因此这些按照逻辑思维方式的质疑显然不能作为诽谤，对于
以科学精神从逻辑方式出发的质疑，需要的是按照科学严谨的方式以同样的逻辑形式进
行的辩论，而不是泼皮一样的骂街！所有的人都愿意看到精彩的辩论，缜密的逻辑让大
家独立思考，心证其真伪。如果自己的作品经得住推敲，能让公众的内心自由心证达到
内心确信，相反质疑的存在倒成了个人名气的炒作了，对于被质疑者绝对是个好事情，
而不是伤害，这样的案例不少，甚至有故意找人来假意质疑进行推广策划的。
综上所述，方舟子质疑韩寒所导致的诽谤诉讼，反应了中国著作权相关证据规则中的深
层次问题，如何能证明一个人的著作权来源、又如何质疑著作权的造假、处理著作权的
纠纷争议、怎样建立其中的证据制度及证据规则，这些深层次的问题都在这个论战当中
体现了出来。所以我们应当借此契机促进中国法制的进步，我们要保护作者著作权的同
时，更要保护对于造假者的质疑权利，只有能充份的质疑才是对真正创造者的权利保护
。现在社会上流传的各种似是而非的说法是需要权威部门提供一个司法解释的，对于韩
寒代笔的争论，我们需要的是抛开感情的色彩，以法治和科学的视角来发掘深度的真相
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