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发帖数: 16625 | 1 【 以下文字转载自 History 讨论区 】
发信人: altopalo (城市猎人), 信区: History
标 题: 程序正义与实体正义 zz
发信站: BBS 未名空间站 (Mon Apr 16 00:03:55 2012, 美东)
程序正义与实体正义
《刑事诉讼法》在我国已颁布多年，但在司法领域内没有真正发挥其相应的作用，常
出现理论与实践脱节的现象。根本原因在于我国重实体，轻程序的传统，使得诉讼程序
的研究未能深入。实践中往往忽略了程序法的独立性、优先性。程序法仅仅作为实体法
的工具而存在。人们评判某一诉讼结果正义的标准一般是按实体正义的规定来确定，很
少关注程序正义这一重要问题。司法实践中，法官们也常以实现实体正义为最高目标，
疏不知实体正义尚需程序正义作保证。《刑事诉讼法》第一条就开门见山地表明制定刑
事诉讼法的目的就是为了保证刑法的正确实施。事实上，程序法与实体法就象两棵生长
在一起的大树，枝叶交叉，根茎相连，却又彼此独立。
首先，从程序法与实体法的产生来看，有社会就有纠纷，通过一定的社会制度来
解决纠纷就尤为必要，出于保持社会安定的本能，倾向于对一定种类的纠纷采取大致相
同的解决方法，社会的组成人员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是
：只要没有特殊情况，当权者反而逐渐要受这种纠纷解决方式的约束。正是经过这样的
过程，实体法才得以形成。英美法系与大陆法系的根源——英国法与罗马法中，私法实
体法上的重要法则，全部是经过现实的诉讼而形成的。依当时的社会习惯，通常是解决
纠纷的实践程序在前，而总结法官的判例和逐渐形成的实体法在后。由此可见，程序法
具有实体法形成的母体作用。
其次，从程序法与实体法的发展来看，诉讼程序的发展推动了实体法的进程。
无论是对习惯的确认，还是由于社会的发展带来新的事态而有新的诉讼形式、诉权被追
加进来，都要通过诉讼程序加以肯定。当然，实体法的发展也带动了程序法的发展，如
刑法关于一些高科技、高智商犯罪的规定明确后，刑事诉讼法对这些新型犯罪的证据的
理论研究又深入了一层。可以说，实体法的发展又推动了程序法的发展，并确立了一些
新的诉讼程序原则，使得程序法能够适应变化了的实体法。
程序法的独立性表现为程序正义。实体法追求的是实体正义，但变动不居的社
会现实，不可能形成完美无缺的实体法，法官审判的正义性不仅仅是实体正义，还应有
程序正义。诉讼程序自身追求程序正义，以确保诉讼参与人在诉讼中的地位平等，人格
尊严、人身权利受到尊重，能在公正地位上充分行使自己的控告、辩护、作证等权利；
保证法官能公正地听取各方意见，遵守回避制度，保证司法独立。英国有句古老的箴言
：正义不仅要得到实现，而且要以人们看得见的方式得到实现，这种“看得见的方式”
就是正义的诉讼程序。诉讼程序正义的核心在于公正听审，体现司法公正。诉讼的目的
在于实现诉讼结果正义，而程序正义与实体正义的结合，才能真正实现诉讼结果正义，
单独强调实体正义，就会为了实现实体正义而不择手段，刑讯逼供也就成为常用手段，
人权、人格尊严将会被践踏，而单独强调程序正义，则可能导致审判的僵化，不利于实
体正义的实现，甚至妨碍实体正义的实现，当然也就违背了诉讼的根本目的。
程序法具有自生的独特内在价值。一方面，它是实现实体正义的工具，是一种
手段；另一方面，它又追求着独特的本身固有品质，即程序的公正、独立、正义。正是
因为这种属性使得程序法独立于实体法，具有独立性。诉讼程序在实现实体正义过程的
同时，向诉讼参与者展示、证明判决的公正性，吸收因实体法的不同带来的缺憾，以消
除人们心中对实体结果不满的情绪。当今世界已变得越来越错综复杂，其价值体系五花
八门，常常很难就实体上的某一点达成一致，一个问题的答案往往会因人而异，因组织
而异。程序是他们唯一能达成一致的地方，一旦他们同意了程序，则无论是何结果，都
必须接受所同意的程序带来的结果。程序正义同时也是衡量法官审判正义的一项根据，
法官要根据实体法的规定断案，而法官对实体法规定的执行很大程序上取决于程序法，
因此，法官的法律意识中必须有程序正义，这也是司法公正对裁判者素质的一项基本要
求。
程序法的另一特性是它的优先性。相对于个案而言，一个实体案件的判决结果
是否正确，是否进行重审或再审，案件的判决结果是产生积极还是消极影响，都是个案
影响，不会也不能影响到整个司法体系。若牺牲程序法的优先性去满足个案的需要，并
形成习惯，那么法官的自由裁量权会被滥用，法律的指引、教育、评价、预测功能就会
下降，当事人对自身利益无法作出正常的预测，人们对法律的威严会失去信心。而诉讼
程序是社会成员都同意的解决纠纷的方式，即使在诉讼程序下得到了实体并不公正的结
果，即个案不公，人们仍然会认为是合理的结果。
诉讼程序优先性的内在要求，是要求人们确立一种非经正当程序的审判结果即
非法的意识。尽管各国的文化、历史、经济背景不同，但人们对这方面的认识已走向趋
同。程序优先性在审判中的地位也日益重要。虽然，在某些情况下，程序优先性与个案
的实体公正有冲突之处，但从保障人格尊严、保障参与者处于公平的法律地位，充分发
表自己意见的权利来看，保证程序法的优先性，利大于弊。诉讼程序的属性是诉讼程序
的固有属性，正因其有独立性，决定了它独立于实体法；因为其有优先性，决定了它撇
开个案影响而维持诉讼程序的完整划一体系。程序法与实体法之间有着千丝万缕的联系
，但又彼此独立，自成体系。两者的发展虽有不平衡，但差距在缩小。实体、程序并重
时代已到来，二者不可偏废，对它们中的任何一个轻视都会带来不利影响。两者和谐的
结合、消除、减少冲突，才能使诉讼结果正义实现，达到立法者、民众的意愿。
程序性是现代法治极重要的特性。在程序正义与实体正义之间，法律坚决地站
在程序正义的一边。这里面极重要的一点，我认为来自英美思想的经验主义气质。经验
主义的法律观很谦虚，它认为严格守住程序性，就是守住了凡人可能到达实质正义的唯
一路径。就如一个瞎子摸着大象的腿大叫这就是大象。这在我们看来很可笑，然而这的
确就是人类社会及其理性空间的现实，没有其他的途径可以比触摸更加接近真相。程序
正义是一种看得见的正义，看不见的正义就算实现了（你怎么知道实现了），当事人之
一也不一定服气，说不定双方都不满意。当然，程序正义和实体正义间，常常有差距甚
至是巨大的落差，这是现代法律必须关注的问题，但它关注的方式也是非常谨慎和谦虚
的，即放弃对实质正义的直接追求，转而追求程序的无懈可击。他假定程序不合法的事
情实体就不合法，比如，非法的逮捕是不合法的，即使那个被捕的人真是罪犯，这个观
点，刘少奇同志在1956年就曾表明过，但随即被否定。几十年后，我们在刑事法里才重
新确立了这个姿态，但已还有相当数量的执法人员心中依旧不服气。然而“真的是罪犯
”这个判断是如何作出的呢？离开了程序，事实上我们无法检验和复原这个结论，也无
法放心的把评判权交给某个法官。
从实体正义和程序正义的关系看，审判公正包括实体公正和程序公正。刑事审
判的实体公正，就是法院的最终裁判使有罪者受到法律应有的惩罚，轻罪轻判，重罪重
判，无罪者免受法律追究。这是结果的公正，是实体法律的要求。同时，体现在刑事审
判的过程中的程序公正也是极为重要的。公正既是设定程序的基本要求，又是程序所要
追求的终极目的。程序公正是实体公正的保障和体现。“正义不仅应得到实现，而且要
以人们能够看得见的方式得到实现。”程序公正要求法官在刑事诉讼中要公平地对待控
辩双方，保障其平等充分地享有和行使诉权，公正地作出裁决而不偏袒。在刑事诉讼中
，由于被告人具有的特殊诉讼角色和社会身份，任何程序上的偏袒和不平等，甚至法官
态度、语言、表情上表现出来的先入为主情绪，都有可能使被告人及其家庭成员和社会
关系产生某种不公正的感觉，即使裁判做到了实体公正，也不容易服判，影响裁判的权
威性和公信度。在司法实践中，有的法官对被告人及其辩护人的意见不注意听，听不进
去，甚至听不下去，这不仅形象上不公正，而且也不能保证裁判法结果的公正。因此，
法官的形象公正尤为重要。
轰动全国的沈阳刘涌黑社会性质组织案因辽宁省高级人民法院终审将一审法院
判处死刑立即执行改判为死刑缓期二年执行，在全国引起了极大争议。对于本案，刘涌
该不该判死刑，只能由人民法院经过公正的审判作出结论，但该案给我感触最深的莫过
于对于本案的两种截然相反的评论，一是主要由非法律专业人士所主张的观点：刘涌不
杀不足以平“民愤”，辽宁省高级人民法院改判刘涌案乃是冒天下之大不韪；另一方则
主要是由法律专业人士所主张的观点，即刘涌案件的改判说明法治的进步；说明我们国
家对于人权的保障正在走向完善，对于程序违法应当有强有力的制裁措施。假如刘涌案
件的案件事实如同判决书所讲的存在刑讯逼供，那么对于刘涌案件的两种观点正代表了
两种理念，前者为包青天式的实体正义理念，而后者为辛普森式的程序理念。程序正义
与实体正义的碰撞在刘涌案件中得到了突出反映，这一问题引发了人们更广泛的思考。
我国的刑事诉讼制度已经走向了对抗式，我们的许多司法改革措施也是以倡导程序正义
的英美国家为模型，程序正义在学界受到了大力推崇。台湾学者苏永钦教授在评价台湾
的司法改革时曾形象地称之为“漂移在两种司法理念之间的司法改革”，仔细思索刘涌
案，人们之所以对这一案件的评论“漂移在两种理念之间”，其深层原因在于：我们国
家传统的实体正义至上的司法传统使得普通老百姓难以接受辽宁省高级人民法院的判决
，他们认为，一个“罪大恶极”的集团犯罪的首犯竟然没有被判处死刑，其原因竟然是
因为刑讯逼供。然而，人们又对刑讯逼供行为深恶痛绝，同样轰动全国的云南杜培武案
所引发的人们对刑讯逼供的讨论就充分体现了这一点。当然，两个案件存在着很大差异
，一个是罪行累累，而另一个则是蒙冤入狱。具体到刘涌案之所以导致两种司法理念的
撞击的直接原因就在于辽宁省高级人民法院所作出的判决书，我们不难发现在这样一份
判决书中竟然使用了许多含糊的不确定的表达。依照常理，凡是全国有重大影响的案件
，司法机关一般都会调配精兵强将予以审理，其制作的判决书也代表了本院的最高水平
。然而，辽宁省高级人民法院以如此含糊的判决文本了断此案，很难让人认为这纯粹是
一个技术错误。相反，更容易使人陷入无限遐想，是否本案另有隐情，主审法官是否迫
于压力，法院之诉运用这种手法作出这样的判决，是否是在为以后的再审埋下伏笔等等
。正是这样一份措辞含糊的判决书使得普通百姓乃至法律人士对判决结果的合理性提出
了“合理的怀疑”。一些法律人士对于刘涌案也持一种审慎的批评态度，并且对刘涌案
中的一些问题进行过探讨。在刘涌案中为什么有这么多人不接受人民法院作出的“能够
经得起历史考验的判决”，为什么“民愤”因为判决书的作出而被再次激起，一个更直
接的缘由恐怕就是信息的不公开，当一个案件的真实情况尚未公开，当普通老百姓连一
份完整的判决书都难以看到的情况下，他们完全有理由去展开想象，完全有理由去猜测
。他们完全可以认为此案之所以改判是因为强权在作案，尤其是在目前刑事司法实践中
存在诸多黑幕的情况下，民众有理由这样认为。如今，我们的司法机关也在倡导“司法
为民”，这也是“三个代表”重要思想的体现。试想如果我们的法院在作出一份判决书
尤其是象这样一份有着重大影响的判决书而不向公众说明真相，这样的司法又怎能让公
众满意？
我们注意到我们周边国家和地区进行的司法改革都在强调“民众”，日本推出
的“一揽子司法改革计划”，其中明确提出国民的司法参与，在日本司法改革白皮书中
明确规定“在刑事诉讼中，应建立广大普通国民与法官共同分担责任，相互配合，主动
地实际参与决定审判内容的新制度”，其目的就在于让人民参与司法，了解司法。而我
国人民参与司法，不外乎有两种方式。一是参加法庭审判或者旁听（如今电视直播以及
媒体能够详细报道的案件还为数不多），另一个途径则是裁判文书，如果裁判文书作为
司法程序的最终结果，但我们不能通过它来告知被审判者，告知公众此案的情况是什么
，法庭上发生了什么？那么，法院就向公众隐瞒了真相，公众就有理由怀疑案件结果的
正当性，因而，其裁判文书的公开是审判公开的课题中应有之义。
尽管刘涌案件的判决书措辞比较含糊，认为案件侦查过程中可能存在刑讯逼供
，并且法院基于“案件的具体情况”作出了改判的判决，但就判决书本身来讲，尽管我
们批评这份判决没有充分说理，但我们不得不承认这份判决书在形式上存在着一个进步
。从这份判决书我们可以看出我们国家的法院在刑事司法实践中日益认识到程序的重要
性，敢于排除因为刑讯逼供所取得的证据，并且因此而改判。当然，这一进步并不意味
着做到了真正的非法证据排除，但是，辽宁省高级人民法院毕竟迈出了这一步。然而，
正是本案中对于刑讯逼供所得的证据的排除以及因此而引发的大讨论，促使我们必须密
切关注以后刑事司法改革中对于程序违法问题的解决。如何构建我国的“程序性裁判”
则又是一个重大的问题，也是一个刻不容缓的问题。本案中凸显的则是非法证据排除规
则的构建问题，而我国目前刑事诉讼法以及司法解释仅仅规定了言词证据的排除规则，
并且这些规定还缺乏可操作性。目前学界有关建立“程序性违法的法律后果”的呼声日
渐高涨。但从刘涌案件的讨论所展示的“民众的呼声”，又使得我们必须去审慎地思考
如何构建中国的程序性裁判。在很多老百姓还受包青天式的实体正义观念深刻影响下，
我们能否移植程序正义理念指导下的程序性裁判制度？经过移植或借鉴，在中国构建程
序性裁判后，民众能否接受这一制度？这一制度能否发挥积极的功效等一系列问题都是
我们还得认真思考的问题。
（作者单位:四川省泸县人民法院）
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程序正义是实体正义的根本保证
时间: 09-09 09:57 作者:袁幼鸣 新闻来源:中国法学网
只有用合乎法律程序要求取得的证据，才能证明一个犯罪嫌疑人是否真正有罪；必须承
认，通过法律程序，对案件进行调查、审理是一种"历史还原"，法律无法还原全部事实
，只能以有限的证据证明部分事实，并以此为据决定刑罚。在这样的认识基础上，我们
不同意在刘涌讨论中，那种事实上否定法律程序作用，认为它"羁绊"正义到达的观点。
没有法律程序保证，只会有暴政的肆意，私刑的泛滥，何以奢望普遍的正义？
看待事物需要历史感。历史进步不是呈时间线性的，进步有时在一跃中完成。最近几年
，在司法制度完善和公众法律意识提升两方面，中国法治建设显露出突破迹象。历史地
看，这是刘涌案改判并引发大讨论的内在原因之一。
毋庸否认，三年前，沈阳公安部门对刘涌等被告人涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组
织等多项刑事犯罪的侦查，存在重大瑕疵。辽宁省高级人民法院在对刘涌的终审判决中
，将死刑改为死缓的重要理由是，"不能从根本上排除在侦查过程中存在逼供情况"。8
月29日《东方早报》D4版报道，刘涌在一审庭审中，称曾坐过"老虎凳"，"两脚已肿到
大腿根了"，对此，公诉人无法否认，只是反问"后期不是改善了吗"。这表明在对刘涌
等被告的侦查中，刑讯逼供问题确实存在。沈阳公安部门采用的"侦查手段"，仅仅在三
年后即未能经受住"历史的考验"，这是司法实践进步的一个标志。它提醒所有的执法机
构，无论在多么特殊的案件中履行职务，都必须依法行事。它还题外暗示，既然《刑法
》已确认刑讯逼供为犯罪行为，继续刑讯逼供者下一步可能比较普遍地被追究刑事责任
，而不是"花开两头，各表一枝"。有网民、读者、法学家、实务工作者、新闻评论员的
积极参与，传统媒体和网站关于刘涌案的讨论正向纵深进展，已深刻地触及到了司法信
息披露、辩护律师作用及职业本质、传媒与司法关系、法学家作用及限制等重大话题。
在密切关注刘涌案讨论的进展同时，笔者始终认为，看待刘涌案改判，不能脱离程序正
义是实体正义根本保证的朴素立场。任何人未经合乎法律程序的审判，不能认定其"罪
大恶极"，更不能言说其"不杀不平民愤"；只有用合乎法律程序要求取得的证据，才能
证明一个犯罪嫌疑人是否真正有罪；必须承认，通过法律程序，对案件进行调查、审理
是一种"历史还原"，法律无法还原全部事实，只能以有限的证据证明部分事实，并以此
为据决定刑罚。在这样的认识基础上，我们不同意在刘涌讨论中，那种事实上否定法律
程序作用，认为它"羁绊"正义到达的观点。没有法律程序保证，只会有暴政的肆意，私
刑的泛滥，何以奢望普遍的正义？
有一点确定无疑，在司法信息披露方面，辽宁省高级人民法院对刘涌的终审判决书语焉
不详。刘涌案讨论中，不少参与者不质疑改判的本身，而是追问它的理由；一些参与者
怀疑改判存在非法律因素，重要原因也是判决书没有说服力。公众拥有对于国家司法活
动的知情权。但愿此次讨论对辽宁省高级人民法院判决书比较一致的批评，促进各级法
院在司法信息披露方面进行改革，如一些参与者所说，"让人民看到事实清晰、严密论
证、法理透彻的判决书"。
作为一种制度设置，律师执业的社会价值是受当事人所托，为当事人辩护。如果不让律
师发挥平衡力量，正义同样经不住历史的考验。刘涌案是一个极其复杂的案件，由于在
庭辩以外，施用了"上书"等方法，田文昌律师在大讨论中成为有争议的人物。尽管如此
，律师在辩护活动中竭力维护当事人利益的职业操守，应该受到尊重与提倡。与田文昌
律师"上书"行为一样，陈兴良教授等法学家形成"专家论证意见书"，对刘涌案改判发挥
了作用，也在大讨论中引起了较大争议。这可能是一个阶段性的现象：一段时间以来，
就一些有争论的案件，法学家们经讨论形成"专家论证意见书"，在一定程度上影响了法
院判决。也许随着中国司法的进步，今后法学家们有继续发布"意见书"的权利，但将不
再影响法院独立审判，和"民愤"等其他因素一样。
笔者认为，现阶段客观上，递交"专家论证意见书"这类行为是对媒体关于刘涌案报道的
平衡。不容忽略的事实是，未经司法审判，刘涌已经先被媒体"定罪"。它不是媒体独立
调查的结论，而是媒体对侦查部门提供材料的采信。至今，中国多数媒体司法报道的特
征是，把公、检、法均视为权威部门，全面采用它们提供的材料和观点，跑口记者"拎
到篮子里就是菜"，编辑部习惯于"义愤填膺"。要为中国司法进步提供推动力量，中国
媒体已到了改革传统"政法报道"套路的时候。
道理不辩不明、越辩越明，历史地看，在多个方面，刘涌案大讨论将推动中国司法进步
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