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发帖数: 10018 | 1 所谓“因言获罪”是对刘晓波案判决的误读
——刑法学专家谈刘晓波案与言论自由
刘晓波因犯煽动颠覆国家政权罪，被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年。此
案已于今年2月终审，正在逐渐淡出公众的视线。然而出乎意料的是，挪威诺贝尔委员
会将今年诺贝尔和平奖授予刘晓波。接着，有境外媒体称刘晓波被判刑是“因言获罪”，
似乎认为刘晓波的言行属于公民言论自由的范围，法院不应对他定罪判刑。这种说法有
道理吗？煽动颠覆国家政权与言论自由的界限在哪里呢？带着这些疑问，记者走访了著
名刑法学家高铭暄教授。
高铭暄教授认为，要讨论刘晓波的行为是否构成犯罪，应该先搞清楚刘晓波实施了
哪些行为。从北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院一致认定的事实看，刘晓
波的行为有两项：其一，2005年10月至2007年8月，刘晓波撰写并在互联网“观察”、
“BBC中文网”等网站发表《中共的独裁爱国主义》、《通过改变社会来改变政权》、
《独裁崛起对世界民主化的负面效应》等多篇文章，多次煽动推翻中国的现政权；其二，
2008年9月至12月，刘晓波伙同他人撰写了题为《零八宪章》的文章，提出“取消一党
垄断执政特权”、“建立中华联邦共和国”等多项煽动性主张，并伙同他人在征集了三百余
人的签名后，将《零八宪章》及签名发给境外网站，在“民主中国”、“独立中文笔会”等
网站上发表。这两项行为都是撰写和发表文章的事实，刘晓波本人在法庭上是承认的。
只不过，刘晓波辩解说没有煽动颠覆国家政权，而只是发表了一些批评性的言论。
需要讨论的是，刘晓波撰写和发表文章的内容，究竟是一般的“批评性言论”，还
是具备颠覆国家政权的犯罪性质？高铭暄教授认为，从刘晓波言论的字面含义，即可直观
地判断其具有推翻我国国家政权和现行社会制度的动机和目的。例如，刘晓波说“中共独
裁政权祸国殃民”，要求“改变政权”、“建立中华联邦共和国”等等，明明白白传递了煽动
民众起来推翻中国共产党领导的我国现行合法的人民民主专政的政权和社会主义制度的信
息。又如，刘晓波说：“自由中国的出现，与其寄希望于统治者的‘新政’，远不如寄希望
于民间‘新力量’的不断扩张”。这也充分地暴露了他煽动所谓的“新力量”来推翻政权的目
的。这些言论，已经脱离了一般的批评性言论的范畴，属于具有现实社会危害性的行为。
说到这里，记者还有一个疑问没有解开：凡是发表不利于现政权稳定的煽动性言论
的，都需要刑法加以调整吗？如果这样的话，会不会影响公民行使言论自由的权利呢？高
铭暄教授认为，任何国家刑法都讲究刑罚适用的审慎原则，动用刑法手段打击和制止煽动
危害国家安全的言论是有条件的。我国刑法也不例外。从我国刑法第一百零五条第二款的
规定和司法实践情况看，构成煽动颠覆国家政权罪的行为，须具有两个基本条件：第一，
该行为必须是以造谣、诽谤或者以其他方式实施的。刘晓波的行为正是造谣、诽谤、污蔑
等方式的极端表现形式。例如，刘晓波在《零八宪章》中说：“1949年建立的‘新中国’，
名义上是‘人民共和国’，实质上是‘党天下’。”还说：“在当今世界的所有大国中，唯独
中国还处在威权主义的政治生态中，并由此造成连绵不断的人权灾难和社会危机。”这些
显然属于造谣、诽谤、污蔑。第二，该行为必须具有严重的社会危害性。审判实践告诉我
们，并非所有的以造谣、诽谤为手段的煽动颠覆国家政权的行为都需要动用刑罚手段，其
中区分罪与非罪的标准是看某种煽动行为有无严重的社会危害性。这一标准就是煽动颠覆
国家政权罪与一般的煽动性言论之间的实质界限。正确把握这个“实质界限”，也就解决了
煽动颠覆国家政权与言论自由的界限。就刘晓波案而言，以下几个因素值得注意：首先，
刘晓波利用互联网传递信息快、传播范围广、社会影响大、公众关注度高的特点，长时间、
系统性地在互联网上发表的一连串文章，赤裸裸地对我国现政权进行诽谤、污蔑，其推翻
现政权的故意是显而易见的。其次，刘晓波组织或者诱劝他人参加签名，致使其煽动言论
被广泛连接、转载、浏览，境外反华势力利用刘的言行向我国发难，事实上造成了严重的
不良影响和后果。再次，刘晓波长期从事煽动颠覆活动，1991年1月因犯反革命宣传煽动
罪被免予刑事处分(当时刘晓波痛哭流涕表示认罪服法获得法院宽大处理)；1996年9月又
因扰乱社会秩序被决定劳动教养3年。这三个因素，反映了刘晓波的行为具有严重的社会
危害性，且表明其人身危险性(即再次犯罪的可能性)极大，到了不动用刑罚手段不可的地
步。同时，刘晓波撰写并在互联网上发表煽动性文章，并且征集他人签名，已经不是言论
问题了，而是实施了刑法禁止的“行为”。可见，西方媒体所谓“因言获罪”之说，是不了解
刘晓波的判决而作出的想“当然”评论。
高铭暄教授还向记者介绍，以言辞为表现形式的犯罪行为，几乎在世界各个国家的
法律和有关国际公约中均有规定。“言论自由”在任何国家都是有限度的。比如，《美国法
典》第115章第2383条、2385条规定，对煽动、实施、协助或进行叛乱或造反以反对美
国当局或其法律的行为；蓄意或故意鼓吹、煽动、劝说或讲授理应、必须、值得或宜于以
武力或暴乱或通过暗杀政府官员的方式，推翻或摧毁美国政府或任何州、领地、特区或占
领地政府，或任何下级政治机构或政府的行为，判处刑罚。英国《1351年叛国法令》规
定图谋废除女皇或发表煽动上述意图行为违法。德国刑法第90条b规定了针对宪法机构实
施敌对宪法的诋毁犯罪。意大利刑法第342条规定了侮辱政治、行政或者司法机构犯罪。
加拿大《刑事犯罪法典》第61条规定，发表煽动性语言文字、参与煽动性的活动构成犯罪。
澳大利亚法律规定鼓吹、煽动推翻联邦宪法或政府的行为违法。新加坡刑法第505条规定了
煽动实施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民权利和政治权利国际公约》
第20条规定，鼓吹民族、种族或宗教仇恨的，应以法律加以禁止。《美洲人权公约》第13
条规定，思想和表达自由不能突破保护国家安全、公共秩序、公共卫生或者道德等界限。
《欧洲理事会反对恐怖主义公约》第5条规定，各缔约方应采取必要措施，将非法和故意公
开挑动实施恐怖主义犯罪的行为作为国内法下的犯罪加以惩治。
高铭暄教授还介绍，在西方国家以煽动治罪的案件时有发生。美国在上个世纪就先
后审理了申克邮寄反征兵传单，煽动军人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、张贴反对美国出
兵的传单，呼吁军火业工人进行总罢工案；LeonMack煽动反对警察案等。在美国发表威胁
他人乃至国家领导人的言论也会涉嫌犯罪。据英国《独立报》报道，美国一名28岁的男子
在一个网站上发表了一首题为《狙击手》的诗，描述射杀了一名“暴君”的情景，影射刺杀
美国总统。尽管诗中没有提及奥巴马总统，却被控构成犯罪。该案将于11月2日在肯塔基
州地方法院宣判，被告人因写诗威胁美国总统人身安全而面临最高五年的监禁，同时可能
被处罚款16.5万美元。可见，美国的言论自由同样是以维护其现存制度和社会稳定为前提
的。其他国家也有类似案例。比如，2005年，加拿大联邦法院认定德国人Zundel鼓吹破
坏政府和多元社会，已经超出言论自由的范围，威胁了国家安全，将其驱逐出境。2001年，
德国一个名叫Landser的乐队因涉嫌在网上散布含有种族主义内容的音乐而被判刑；2007
年，德国法院认定Zundel煽动种族仇恨和否认纳粹屠杀，对其判刑。2003年，法国判决一
名制作煽动种族仇恨网页的网站站长有罪；2007年，法国戈尔尼施因发表质疑纳粹大屠杀
死难人员死亡原因及人数的言论被判刑。2004年，丹麦判决在网上发布针对犹太人种族仇
恨言论的一名男子有罪。2006年，英国历史学者戴维•欧文因否认纳粹大屠杀，被奥地利
法院判刑。国际司法机构也有相关案例。比如，联合国卢旺达国际刑事法庭判处通过卢旺
达电台煽动种族仇恨和暴力的比利时记者乔治•鲁久因等人有罪。
此外，由于文化背景、社会生活条件和法律体系的区别，各国在对言辞行为认定犯
罪的审判实践中把握着不同的标准。英美国家通常以“明显且现实的危险原则(THE
CLEAR AND PRESENT DANGERTEST)”作为定罪标准。这一原则是依据美国霍姆斯大
法官在申克寄发反征兵邮件案(SCHENCK v. UNITEDSTATES)中的意见而确立的。
“一切行为的性质应由行为时的环境来确定。对言论自由所作最严格的保护，也不会容忍
一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言论也不受
保护。一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，
是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止。
”很有意思的是，美国大法官举出的“在剧院中妄呼起火”的案例，如果没有造成人员伤
亡或者其他严重扰乱社会秩序后果的话，在中国公众的心目中，充其量只是个治安案件，
但在美国却属于刑事犯罪。
最后，高铭暄教授认为，美国法院就限制言论自由问题提出的具体认定标准，对于
我们来说是有启发意义的：一是言论自由是一种可以根据危害结果来衡量的可以限制的
权利；二是言论自由的限制与否之标准，是根据在一定环境下的言论给现实秩序造成的
危险的性质和程度来确定的。据此，对具体的、极易引起社会动乱的煽动言论，国家必
须加以限制。即便用这个美国的标准去衡量刘晓波案，北京市两级法院的判决也不存在
可质疑之处。 | z****o
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